2020/05/11
【弁護士監修】残業代が出ないのは違法？出ない職種や未払い残業代を請求するポイントとは
執筆者 編集部
この記事を読んでいる方の中には「毎日のように残業しているけれど残業代は出ていない」という方もいるのではないでしょうか。それが問題ないことなのか、それとも違法なことなのか……しっかり把握していない方も多いかもしれません。
この記事では、残業代が出ない理由や違法性の判断ポイント、また未払い残業代の請求法などを紹介します。自分の置かれている状況を把握し、本来支払われるべき残業代があれば自信をもって請求できるようになるでしょう。
【監修】鎧橋総合法律事務所 早野述久 弁護士（第一東京弁護士会）
監修者プロフィール
・株式会社日本リーガルネットワーク取締役
監修者執筆歴
・ケーススタディで学ぶ債権法改正、株主代表訴訟とD&O保険ほか
【目次】
今回の記事では残業代が出る業種と出ない業種について紹介します。自分の職種は残業代を請求することができないと聞いていても、実は請求することができる場合があります。この記事がそんな方のお役に立てると幸いです。
1. 残業代が出ない場合は違法？
「残業しているけれど残業代は出ていない」という場合、それは違法になるのでしょうか。結論からいうと、違法になる可能性は高いでしょう。しかし、なかには残業代が出なくても違法にならない職種もあります。
ここでは違法の可能性が高いと考えられる理由を解説するほか、残業代が出ない職種についても詳しく紹介します。
1-1. 違法の可能性が高い
既に述べたとおり、残業をしているのに残業代が出ていない場合、法律に違反している可能性が高いといえます。
なぜなら、労働基準法において、従業員に残業（時間外労働）をさせた場合はその分の残業手当を支払うことを義務づけているからです。労働基準法は、会社の労働契約や就業規則より優先されます。もし労働契約や就業規則上で残業代は支払わないと決められていても、労働基準法が定めている残業については残業代が支給されなければいけません。
1-2. 残業代が出ない職業もなかにはある
残業代が出ないのは労働基準法違反の可能性が高いと説明しましたが、職業によっては残業代が出なくても違法にならないケースがあります。
「労働時間や休日に関する労働基準法の規定が適用されない」職業や、「特定の許可を得ることによって労働時間規制の適用除外を受けられる」職業などがあるからです。
農業・水産業や秘書などいくつかの職種・業種がそれに該当し、それぞれ事情が異なるため、詳しくは次で解説します。「残業が出ない理由が分からない……」という方は、まず、このような特定の職業に当てはまらないかどうかをチェックしてみましょう。
2. 残業代が出ない職種とは
ほとんどの場合は残業代が出ないと違法になりますが、職業によっては合法的に残業代が出ていない可能性もあります。
ここでは、その可能性がある主な職種・業種を6つ紹介しましょう。それぞれについて詳しく解説をするので、チェックしてみてください。
2-1. 国家公務員の場合
たしかに、国家公務員には労働基準法は適用されませんが、特別職（自衛隊職員等）以外の一般職の方は、一般職の職員の給与に関する法律16条により、原則として残業代（超過勤務手当）を請求することができます。
休日や深夜に労働した場合、同法16条、17条又は18条により、原則として、超過勤務手当や休日給、夜勤手当を請求できます。
※ 自衛隊職員等の特別職の方の給与や残業代の有無については、防衛省の職員の給与等に関する法律等の各法令で定められています。
残業代請求のために残業時間の証拠を残したい方には、「ザンレコ」という無料のスマートフォンアプリがおすすめです。「ザンレコ」は、GPSを利用して自動で残業時間の証拠を残し、残業代の計算までしてくれるというアプリです。
ただし、国家公務員の方の残業代の計算方法は、一般の方と少々異なるため、「ザンレコ」の表示金額はあくまで参考金額となります。（現バージョンの残レコは国家公務員の方の残業代計算には対応しておりません。）
しかし、労働時間の証拠を残すという点において、この「ザンレコ」は大いに役立つため、国家公務員の方にもお勧めです。
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2-2. 農業・水産業等の場合
農業、畜産業、漁業、水産養殖業、養蚕業などの業種の方は、深夜労働手当以外の残業代を請求できない可能性があります。これは、これらの業種の方には、残業代や休日労働手当に関する労働基準法の規定が適用されないためです。 適用されない理由としては、これらの業種は季節や天候などの自然の条件によって影響を受けるため、各規定の適用が適切でないと考えられているためです。
もっとも、これらの業種の方でも、会社との契約の内容によっては、残業代や休日労働手当を請求できる場合もあります。また、午後10時から午前5時までの間に働いた場合は一般的な他の業種の方と同様に深夜労働手当（深夜割増賃金）を請求することができます。
労働基準法上は残業代の支払義務がないとはいっても、常に残業代などが請求できないということでは無いのです。
また、ここで注意していただきたいのは、林業の方は通常の方と同様に残業代を請求できるということです。農業、畜産業、漁業、水産養殖業、養蚕業などの業種の方は、残業代の請求を検討する際に、契約上、残業代が出るのか、弁護士に相談してみるとよいかもしれません。
（編集者注：残業代や深夜労働手当について確認したいという方は、残業代・解雇弁護士サーチで、労働問題を扱っているお近くの弁護士を検索することができます！）
2-3. 秘書の場合
社長秘書や役員秘書等の方は、労働基準法上の「機密の事務を取り扱う者（機密事務取扱者）」に当たり、深夜労働手当以外の残業代を請求できない可能性があります。
理由は、機密事務取扱者には、残業代や休日労働手当に関する労働基準法の規定が適用されないためです。
※ 機密事務取扱者とは：秘書等、職務が経営者又は管理監督者の活動と不可分であり、厳格な労働時間管理が適切でない者のこと。つまり秘書のように、その使用者に合わせて行動するため、明確な労働時間を定めにくい者のこと。
もっとも、これらの方でも、会社との契約の内容によっては、残業代や休日労働手当を請求できる場合もあります。 また、秘書の方も午後10時から午前5時までの間に働いた場合は深夜労働手当（深夜割増賃金）を請求できます。
他方、医療秘書・弁護士秘書・学者秘書の方や、秘書室長等の指示で働く方は、通常の従業員と同様に、残業代を請求できます
また、コンサルタントや金融業の方など、顧客の秘密を扱っている方も、「機密事務取扱者」には該当しないので、通常の方と同様に残業代を請求できます。
あなたが「機密事務取扱者」に当たるかどうかは、個別の事情を踏まえて判断する必要があるため、残業代の請求を検討する際に、お近くの弁護士に相談してみるとよいでしょう。
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2-4. 警備員、マンション管理人の場合
守衛、踏切番、小中学校の用務員、役員等の専属運転手、団地やマンションの管理人、ビルや工場の警備員など、待機時間が長い監視業務や断続的業務に従事する方は、労働基準法上の「監視又は断続的に労働に従事する者（監視・断続的労働従事者）」に当たる可能性があります。監視・断続的労働従事者に当たる場合、会社等が労基署から労働時間規制の適用除外の許可を得ている場合、深夜労働手当以外の残業代を請求することができない可能性があります。
なお、単に就業規則を労基署に提出しているだけの場合は、労働時間規制の適用除外の許可を得たことにはなりません。
もっとも、これらの方でも、会社との契約の内容によっては、残業代や休日労働手当を請求できる場合もあります。 また、他の業種と同様に午後10時から午前5時までの間に働いた場合は深夜労働手当（深夜割増賃金）を請求できます。
なお、タクシー運転手や長距離トラックの運転手の方は、他の業種の方と同様に、残業代を請求できます。
また、平常業務に加えて、時々、宿日直がある方については、少なくとも、平常業務については、他の業種の方と同様に、残業代を請求できます。宿日直の日の残業代については、本記事5あるいはQ5-6をご覧ください。
あなたが「監視・断続的労働従事者」に当たるかは、個別の事情を踏まえて判断する必要があるため、残業代の請求を検討する際に、お近くの弁護士に相談してみるとよいでしょう。
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2-5. 宿直勤務や、休日の日直勤務の場合
定時的な見回り、緊急の文章・電話の収受、非常事態に備えての特機等のための宿直勤務や休日の日直勤務については、会社等が労基署から特別な許可を得ている場合、深夜労働手当以外の残業代を請求することができません。（代わりに宿日直手当が支給されます。）
なお、単に就業規則を労基署に提出しているだけの場合は、4の場合と同様、上記の許可を得たことにはなりません。
以上の場合でも、他の業種と同様に午後10時から午前5時までの間に働いた場合は深夜労働手当（深夜割増賃金）を請求できます。
他方、宿直勤務や日直勤務以外の平常業務については、他の業種の方と同様に、残業代を請求できます。
あなたが宿直勤務や休日の日直勤務をしたときに残業代を請求できるかは、個別の事情を踏まえて判断する必要があるため、残業代の請求を検討する際に、お近くの弁護士に相談してみるとよいでしょう。
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2-6. 家政婦の場合
家政婦の方でも、いわゆる家事代行会社の従業員として、会社の指示で顧客の自宅に派遣されて働いている場合は、通常の方と同様に、残業代を請求できます。
他方で、顧客と直接契約している家政婦の方や、自分の会社の役員等の自宅で働く家政婦の方には、労働基準法が適用されません。その理由は、家政婦の労働の態様は、他の事業における労働とは相当異なったものであり、他の事業に使用される場合と同一の労働条件で規制するのは適当ではないと考えられるからです。
このような方も、雇用主との契約内容に従って、残業代や休日労働手当等を請求できる場合も多いと思われますが、契約内容によっては、残業代等を請求できない可能性があります。
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3. 残業代が出るはずなのに出ないのはなぜ？
「残業代が合法的に出ない可能性のある職種・業種」に当てはまらないにもかわらず、残業代が出ていないという方もいらっしゃるでしょう。
そのような、職種・業種以外の理由で残業代が出ていないケースについて、考えられる理由をまとめました。「上で紹介されている職種・業種に当てはまらなかった……」という方はチェックしてみてください。
3-1. 残業の報告ができないから
会社が残業を禁止しているために、残業してもタイムカードを押せない、報告できないといったケースが考えられます。このようなケースでは、残業の事実がなかったことになってしまい残業代が出ないでしょう。
残業が認められていないならば、極力定時で帰るように努めます。しかし、明らかに定時で終わる仕事量でない場合、問題の所在は会社側です。その場合残業代は支払われる必要があり、「残業を禁止する」という定めも通用しないでしょう。
また、裁量労働制の間違った解釈により、残業代が支払われないケースもあります。裁量労働制は業務の性質から労働時間の指定が難しいなどの理由で、実労働時間ではなく一定の時間を労働時間とみなす制度です。この制度を口実に残業代の支払いを免れようとする会社もあるので注意しましょう。
3-2. 管理職だから
会社から「管理職だから残業代は出ない」といわれていることもあるでしょう。たしかに、法律上の「管理監督者」にあたる管理職には残業代が義務づけられていません。
しかし、会社内で管理職であっても法律上の管理監督者ではない場合（いわゆる「名ばかり管理職」）、ほかの社員同様に残業代が必要です。この事実を知らない方は少なくありません。
管理監督者であっても、深夜時間帯の労働に対しては深夜手当が支給されなければいけないこともあわせて知っておきましょう。
3-3. 基本給に残業代も含まれているから
「みなし残業（固定残業制度）」といって、実際の残業時間にかかわらず一定額の残業代を固定で支給する制度があります。この制度を口実に、「給料に残業代を含んでいるから別途残業代はなし」と説明される場合があるようです。
しかし、この制度では「●●時間分の残業代●●円分を給料に含む」と明確に定めておく必要があり、この「●●時間分」を超えた場合は追加の残業代が支給されなければなりません。この点を遵守していない可能性があれば注意が必要です。
また「月に●●時間働いたとする」とみなし労働時間を決めておく「裁量労働制」も、残業代を払わない口実に使われます。裁量労働制が適用される特定の業種（研究開発、記者など）でなかったり、本来管理されるべきでない出退勤時間を管理されていたり、能力に見合った賃金でなかったりする場合は口実に使われているかもしれません。
3-4. フレックスタイム制だから
詳細な出退勤時間が決められていないフレックスタイム制を口実に、残業代が支払われないケースもあるでしょう。この制度は、3か月以内の一定期間（清算期間）における総労働時間を定め、その枠内で各日の出退勤時間を自由に決められます。
残業代が出ない制度と勘違いしている方も多いのですが、そうではありません。1日単位で残業時間の判断がされないだけで、「清算期間における総労働時間を超えた場合」には残業代が発生します。
（参考：『フレックスタイム制のわかりやすい解説＆導入の手引き』）
3-5. 年俸制だから
この制度も残業代が出ないと思われがちですが、そうではありません。法定労働時間の枠内で働いた分の賃金を1年単位で算出し、分割して毎月支給する制度で、給与の決定方法以外は月給制とあまり変わらないといえるでしょう。法定労働時間を超えた場合は、残業代が支給されます。
「固定残業代」が年俸に含まれている場合には「みなし残業（固定残業制度）」と同様に考えましょう。想定の残業時間を超えた場合は追加の残業代が必要です。
（参考：『厚生労働省 確かめよう労働条件』）
3-6. 歩合制だから
歩合制とは、個人の売り上げや成績などに応じて給与を計算する制度のことです。出来高払制、インセンティブ給制、請負給制とも呼ばれます。労働基準法ではこの制度について「労働時間に応じ一定額の賃金を保障すること」と定めており、妥当な額として具体的に示されているのは「通常の賃金の6割程度」です。
歩合制であっても「残業代の割増は必要」とした裁判例があります。年俸制同様、残業代は出ると考えてよいでしょう。
（参考：『厚生労働省 賃金に関する労働基準関係法令等について』）
3-7. 朝や家で残業をしているから
仕事が定時に終わらず家にもち帰って作業するケースです。会社が残業を禁止しているためもち帰らざるを得ない、ということもあるかもしれません。始業前の早い時間に行うケースもあるでしょう。
このような場合、残業として報告できないことも多いかもしれません。そのような風潮をつくっている会社もあるのではないでしょうか。
まずは仕事の仕方を改善したり、同僚と分担したりして定時で帰れるよう努力をし、それでも無理な場合は対策を考えなければなりません。
4. 未払い残業代を請求するためのポイント
もらえるはずの残業代をきちんともらえていない場合、未払い分を会社に請求できることをご存知でしょうか。
ここでは、未払い残業代を請求する際の注意点や知っておきたいことを紹介します。重要なポイントが4つあるので、請求を検討している方はチェックしておきましょう。
4-1. 残業代請求の時効が過ぎる前に請求する
まず知っておかなければいけないのが、未払い残業代を請求できるのは過去2年分までということです。残業代の請求には、労働基準法により「2年」という時効が設定されています。時効が成立すると、請求を行うことはできません。
もらえるはずの残業代を取り戻したいと考えている方は、なるべく早く行動を起こしましょう。どうしようかと迷っている間にも、どんどん時効は迫ってきます。
4-2. 残業をした証拠を集める
残業代請求を成功させるには、自分が残業していたことを証明できる資料が重要になります。
具体的には、労働時間管理ソフト、タイムカード、各人支給のパソコン使用履歴、日報などです。仕事上のメールやメモ、日記、退社時に「帰るね」と家族へ送ったメールなども有効な証拠になるでしょう。残業時間を記録するアプリなどがあればそのデータも準備します。
これらの証拠がない場合でも、諦めることはありません。弁護士に頼めば適切なアドバイスをしてくれます。相談してみましょう。
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4-3. 正しい残業代がいくらなのか計算する
残業代がまったく出ていないわけではない方も、その額が妥当なのか、正しく計算されているのかをきちんと把握することは大切です。本来もらえる額より少なく支給されている場合は請求できます。
正しい残業代を知るための計算はさほど難しくありません。基本となる式は以下のとおりです。
【残業代=1時間あたりの賃金×割増率×残業時間】
月給制の1時間あたりの賃金は【月給÷1か月の平均所定労働時間】で求められます。1か月の平均所定労働時間は【1日の所定労働時間×1年の所定労働日数÷12か月】で出しましょう。
割増率は、労働条件（残業の種類）によっても異なりますが、通常の残業（時間外労働）の場合は「1.25」以上です。それぞれに数字を当てはめ、正しい残業代を算出してみましょう。
4-4. 会社と交渉をする
残業代を正しく計算できたら、未払いになっている分の支払いを会社に直接交渉してみるのもひとつの方法です。その際には、先ほど紹介した残業を証明できる証拠資料を提示しましょう。何の証拠もなく交渉を行っても、会社が支払いに応じる可能性は低いと考えられるからです。
残業の証拠をそろえて提示したとしても、自分で行う直接交渉によって会社がどこまで対応してくれるかは分かりません。支払ってもらえないこともあるでしょう。
「話がなかなか進まない……」「何の対応もしてくれない……」といった場合は、労働基準監督署や弁護士に相談するのがおすすめです。これらの方法については、次で詳しく解説します。
5. 残業代を請求しても対応してくれない場合
自分で交渉を行っても会社が支払いに応じてくれない場合は、弁護士に相談したり労働基準監督署に報告したりする方法がおすすめです。
ここでは、それぞれの方法を詳しく説明します。まずは、弁護士に相談する方法から見ていきましょう。
5-1. 弁護士に相談し裁判をする方法もある
会社が未払い残業代を支払ってくれない場合、弁護士を通して裁判で請求することもできます。裁判の場合、「付加金（労働基準法違反に対する罰金のようなもの）」を同時に請求できるのが特徴です。付加金は最大で未払い請求額と同額のため、会社へは未払い請求額の2倍の額を請求できます。
ただし、会社としては2倍の額を支払う事態は避けたいため、裁判よりは任意の支払いで済ませたいと考えるのが一般的です。こうした会社の思惑を知っておくことも重要でしょう。
弁護士は裁判ではない方法でも対応してくれます。会社への直接交渉や請求手続きの代理も可能です。自分で交渉や請求をするよりも成功率が高くなり、取り戻せる額も上がる可能性があります。会社とやり取りする精神的負担がないのも大きなメリットでしょう。
5-2. 労働基準署に報告する
残業代を支払わないことは違法であるため、労働基準監督署に報告するのもよいでしょう。労働基準監督署は厚生労働省の出先機関で、労働基準法などを守らない企業を取り締まる役目をもちます。監督官の抜き打ち調査で法律違反が認められると「是正勧告」がなされるため、会社がそれにしたがえば労働環境が改められるかもしれません。
しかし、報告したからといって必ず動いてくれるわけではなく、後回しにされることも多いようです。この方法だけで解決できるケースは少ないことも知っておきましょう。
6. 資金不要で弁護士に相談できる『アテラ 残業代』がおすすめ
未払いになっている残業代を請求するなら、弁護士に相談するのが有効です。適切な法的処理と交渉によって有利にことを進めてくれるでしょう。自分が思っているより大きな額が戻ってくるかもしれません。
ただし、依頼するにはお金がかかります。そこが心配な方は、着手金立替えサービス『アテラ 残業代』を利用してはいかがでしょうか。着手金を準備する必要がなくなるうえ、万が一残業代が戻ってこなくてもその着手金は実質返済不要です。リスクゼロで請求したい方におすすめといえるでしょう。
7. まとめ
今回は残業代が出ない理由や、違法である可能性、未払い分を請求するためのポイントなどをお伝えしました。弁護士に依頼すると、手間や精神的負担が減るうえに有利な請求が行えることもご理解いただけたでしょう。
ただし弁護士に依頼する場合、残業代請求の成功／不成功にかかわらず、最初に依頼するための着手金が必要な場合が多々あります。残業代請求が通るか分からない中で、弁護士に数十万円を最初に渡すのは抵抗がある方も多いかもしれません。
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