2019/12/24

【弁護士監修】未払い残業代を在職中に請求するのは「あり」か「なし」か。メリットとデメリットを比較

執筆者 編集部
残業代関連

残業をしたにも関わらず残業代が未払いの場合、会社に未払いの残業代の支払いを請求することができます。しかし、在職中に未払い残業代を請求すると、会社との関係が悪くなったり、職場にいづらくなったり、場合によっては嫌がらせを受ける恐れもあります。
とはいえ、残業代は2年で消滅時効にかかるため、請求しないで我慢していると未払い残業代がもらえないことになることも。
そこで、未払い残業代を在職中に請求するのが「あり」か「なし」か、またそのメリットとデメリットを比較してみました。
 

【監修】鎧橋総合法律事務所 早野述久 弁護士(第一東京弁護士会)

監修者プロフィール
・株式会社日本リーガルネットワーク取締役
監修者執筆歴
・ケーススタディで学ぶ債権法改正、株主代表訴訟とD&O保険ほか
【目次】

1.残業代を在職中に請求するデメリット

まず理解しておきたいのが、ここでご紹介するデメリットは違法になるので、毅然として残業代を請求して問題ありません。
しかし在職中に残業代を請求できない理由として、請求の知識がないというだけでなく、請求することによる不利益を恐れて、結果的に請求できないということもあります。
そこでここでは、在職中に残業代を請求することでどのようなデメリットを被る可能性があるのかをご紹介します。事前にリスクを把握しておくことで、どのように対処すればいいのかを知ることができます。

1-1. パワハラやいじめに遭う

残業代を未払いにするような会社では、残念ながら「サービス残業は当たり前」と考えている上司もいるでしょう。そのため、そこで働いている社員も同じように考えている可能性が高いと考えられます。
そんな会社で未払い残業代を請求すると、上司からは「会社に反発している」と受け取られてしまい、無視されたり、暴言を吐かれたりなどのパワハラを受ける恐れがあります。
同僚からも「トラブルを起こす人」という目で見られてしまい、職場で陰口をたたかれたり無視されたりするなど、さまざまな嫌がらせを受ける恐れがあります。

1-2. 解雇や降格、配置換えなどの不利益を被る可能性がある

サービス残業が当たり前という社風がある会社で未払い残業代を請求すると、通常は上司から嫌われ、会社を辞めてほしいと思われてしまうことも。
そのため、何らかの理由を付けて解雇されたり降格させられたり、こちらの意に沿わない配置換えをされるなどの不利益をこうむる恐れがあります。
このような処分に不満があっても、有無を言わさず命じられる場合がほとんどです。裁判をすれば処分を覆せるケースも多いですが、そうしたところで職場に戻っても非常に居づらくなります。仕事もやりにくくなり、結局会社を辞めざるを得なくなりかねません。

1-3. 損害賠償請求などの法的処置を取られる可能性がある

在職中に未払い残業代を請求すると、こちらが今までに仕事上で起こしたミスや事故を取り上げて、会社から損害賠償請求をしてくることがあります。
しかし、たとえ社員のミス等によって会社に損害が発生していたとしても、会社側はただちに発生した損害の全額の賠償を社員に請求できるわけではありません。
社員の故意や重大な過失がない限りはすべての責任が社員に課されることはないというのが判例です。
とはいえ、実際に損害賠償を請求されるとその対応に大変な時間と手間がかかりますし、職場にも居づらくなってしまいます。
会社によっては、損害賠償請求をすることによって未払い残業代の請求を取り下げさせることを狙っていることもあります。
ただし、残業代請求を行った方に対して、会社や個人が嫌がらせをする行為は違法にあたります。そのため、残業代を不当に支払われていないのであれば、毅然として請求することをおすすめします。

2. 残業代を在職中に請求するメリット

在職中に未払い残業代を請求することには上記のようなデメリットがあるのも事実ですが、一方では以下のようなメリットもあります。
未払い残業代の請求を諦めるのはもったいない限りですし、退職後に請求しようと考えるのも損をする可能性が高いです。それでは、未払い残業代を在職中に請求するメリットを具体的にみていきましょう。

2-1. 2年の時効期間に該当する可能性が低くなる

残業代の請求権は2年で消滅時効にかかります。2年以上前の給料日に請求できるはずだった残業代は消滅時効にかかっており、もらえなくなるのです。
以降、時が経つにつれて1ヶ月分ずつ未払い残業代が消滅時効にかかっていきます。
しかし、請求手続をとれば時効が中断し、その後に労働審判や裁判を行うことで未払い残業代を回収することができます。退職後まで待っていると請求できる残業代がどんどん減っていきますが、在職中に請求することで減額を避けることができるのです。

2-2. 証拠の保全がしやすい

未払い残業代を請求するためには、証拠が必要です。裁判では、客観的な証拠がなければ勝訴することはできません。
証拠としては、就業規則など労働条件が分かるものや、タイムカードや勤怠表など残業した時間を証明できるものが必要です。
しかし、退職した後になると、会社がタイムカードや勤怠表を改ざんして未払い残業代の発生を否認するケースがあとを絶ちません。在職中であれば上記の証拠のコピーをとったり、自分で残業時間を記録しておいたりすることで証拠を保全することができます。

2-3. 労働条件の「改善」が期待できる

未払い残業代を発生させる会社の中には、悪質な会社ばかりではなく、単に上司が残業代に関する法律を正確に知らないだけというケースもあります。同僚たちも、本心では未払い残業代を請求したいのに言い出せず、我慢している場合もあります。
このようなケースでは、在職中に法律に基づいて適切に未払い残業代を請求することで労働条件の改善が期待できます。そうすれば、今後もその会社で働き続けることができるというメリットもあります。

3. 未払い残業代を在職中に請求する方法

在職中に未払い残業代を請求するなら、できる限り会社とトラブルにならないように注意して、前述したデメリットを避ける必要があります。そのためには、感情的に訴えるのではなく冷静に話し合う姿勢が必要です。
また、法律上のポイントを正確に抑えることも不可欠です。こういった視点から、未払い残業代を在職中に請求する方法をみていきましょう。

3-1. 労働組合を通じて残業代未払いに対応してもらう

労働組合とは、労働者が団結して労働条件や労働環境の改善を求めて雇用者と交渉するための団体です。労働組合には法律上の団体交渉権があるので、一人で交渉するよりも実効性のある交渉をすることができます。
しかし、労働組合を通じて未払い残業代を請求すると、やはり上司からは余計に嫌われてしまい、職場に居づらくなってしまう可能性が高いです。在職中に未払い残業代を確実に回収するためには、あまり良い方法とはいえません。

3-2. 弁護士に依頼して未払いの残業代を取り戻す

未払い残業代の請求を弁護士に依頼すれば、すべての手続を代行して行ってもらえます。残業代を請求したことでパワハラや解雇などを行ってはならないことの警告もしてもらえるので、在職中でも安心して未払い残業代を請求することができます。
ある程度の規模の会社では顧問弁護士を雇っている場合が多いため、一般の人が自分で請求するのはあまりにも不利ですが、弁護士に依頼することで対等に交渉することもできます。
注意点としては、労働問題に強く、未払い残業代の請求の豊富な実績がある弁護士に依頼することです。弁護士といえども得意分野・不得意分野があり、労働問題が不得意な弁護士に依頼しても会社の顧問弁護士に太刀打ちできない恐れがあります。

3-3. 労働基準監督署に相談する

労働基準監督署に相談することも残業代の請求方法として挙げられます。労働基準監督署に相談して指導や是正勧告を出してもらうことで、会社に残業代の支払いを促すことができます。
しかし把握しておくべきポイントとしては、労働基準監督署には個別の残業代請求に対して強制力がないこと、また労働に関するトラブルが多いため、比較的軽いトラブルでは動き出しが遅くなってしまったり、なかなか動いてくれなかったりすることもあります。
そのため労働基準監督署に相談したことで上司から余計に嫌われてしまう可能性もゼロではありません。またトラブルが発生しても、労働基準監督署が守ってくれるわけではありません。したがって、確実に未払い残業代を回収する方法の一つではありますが、効果的な方法とはいえません。

基本的に、労働基準監督署は企業に対し、労働基準法と照らし合わせて違法な部分があれば是正を要請するにとどまるため、個別具体的な案件については動いてくれないことも多く、残業代請求について相談にいっても、一般的な対処方法を教えてもらえるだけで、結局は自分自身で会社と交渉するように促されることが多くあります。

残業代の回収を目指す場合、労働基準監督署ではなく、弁護士の先生に依頼することで、示談交渉や労働審判等 を行い、残業代の回収までの流れを請け負ってもらえ、かつ回収の可能性も高まるため、おすすめです。

4. 弁護士に残業代請求を相談するメリット

弁護士に依頼するためには費用がかかります。せっかく未払い残業代を回収できても、弁護士費用の支払いのために手元に残る残業代が減るため、弁護士に相談することを躊躇する人も多いのではないでしょうか。
しかし、弁護士に相談することには以下のように大きなメリットがあります。一人で悩むよりも、早期に弁護士に相談することをおすすめします。

4-1. 払ってもらえる金額が高くなる

弁護士は法律の専門家なので、残業代を正しく計算してくれるだけでなく、的確に法的主張や証拠の提示ができるので、残業代請求がうまくいく可能性が高くなります。
また弁護士をつけることで、会社は「断ったら訴訟になるかも」と考えるため、残業代の請求に対してしっかりと向き合う可能性が高くなります。

4-2. 短期間で払ってもらえる

強制力のない専門機関からの是正勧告や個人での残業代請求では、優先度が低くされたり、後回しで対応されたりする可能性もあります。
そのため弁護士をつけることで、残業代請求を会社に放置される可能性は低くなり、放置された場合でも労働審判等により残業代を払ってもらうことができます。

4-3. 計算間違いや書面作成でのミスがない

未払い残業代の金額を自分で計算しようと思っても、どこまでが残業に含まれるかが分かりにくいケースも多く、正確に計算するのは難しいものです。しかし弁護士に依頼すれば、法律や判定に則って過不足なく正確な金額を計算してくれます。
また、未払い残業代を請求する際に必要な書類を揃えることや会社と交渉する必要もなくなるので、ご自身の手間を十分に削減することができます。

4-4. 心理的な負担が少ない

未払い残業代を請求したくても、なかなか自分では言い出しづらいものですが、弁護士に依頼すれば、代理人としてすべての手続を代行してくれます。
弁護士に依頼した後は、請求を受けた会社側が請求者本人である社員と直接交渉することは禁止されます。
職場で上司等から何かを言われたときには「弁護士さんにお任せしてあります」と言えばすみます。残業代について自分で会社に対応することは一切ありません。心理的負担が少ないので、それまでどおり仕事を続けることができます。

4-5. 嫌がらせを受けた際にも対応をお願いできる

未払い残業代を請求したことで、万が一に職場で嫌がらせを受けた場合、自分で下手に対応すると上司や同僚たちとの溝がさらに深まってしまう恐れがあります。職場に居づらくなり、結局退職を余儀なくされることにもなりかねません。
社員が残業代を請求したことで会社が嫌がらせや不利益処分を行うことは違法です。したがって、嫌がらせなどへの対応も弁護士にお願いして、事態を改善させることができます。自分で対応する必要はないのです。
以上のメリットも、労働問題に強い弁護士を選ばないと実現されない可能性があります。お困りの方は、ぜひ株式会社日本リーガルネットワークが運営するWebサイト『残業代・解雇弁護士サーチ』の弁護士検索機能をご利用ください。

5. 残業代請求における手続きの流れ

残業代請求における手続きの流れを知ることで、事前に必要書類の準備を行うことができ、
自分の未払い残業代の目安を知った上で、弁護士の先生との打ち合わせに臨めるため、
やり取りがスムーズに行え、企業側との交渉も有利に行うことが可能になります。

5-1. 残業代請求に有益な資料の整理

残業代の請求を行う際には、労働条件や、残業時間・残業をしていたことを示す証拠があると
より有利に交渉を進めることができます。

証拠例)
【雇用の条件、労働時間や賃金の額などが記された書類】
■就業規則や賃金規定
■労働契約書や雇用契約書、労働条件通知書など
■給与明細、源泉徴収票
など

【実際の労働時間の記録されたもの】
■タイムカードのコピー
■出退勤の記録(労働時間管理ソフトのデータなど)
■パソコンの起動、終了時間がわかるもの
■労働時間の書かれている業務日報、日誌
■就業場所(オフィス・店舗等)の入退室の記録
■監視カメラのデータ
■GPS情報
■残業勤務中のメール送信データ
■上司からの残業指示のメール、LINE履歴など

残業代は過去2年分の請求が可能なため、証拠として集めるものも
過去2年分があれば一番よいですが、1年分しかない場合などは
多くのケースで単純に2倍にして請求を行うことも可能です 。

また、契約書類などは弁護士の先生 に頼めば、企業に対し、
情報開示請求などを行うことも可能なので、証拠がない方も
まずは弁護士の先生に相談してみましょう。

5-2. 残業代の計算

時間外労働には通常の賃金に対し、割増率を掛け合わせた金額が発生いたします。

1) 所定時間外労働(割増率:なし)
1日の所定労働時間が8時間以内の場合、所定労働時間を超えて、8時間に達するまでの時間が所定時間外労働として、通常の時給分の残業代が発生します。

2) 法定時間外労働(割増率:25%以上)
1日の法定労働時間が8時間なので、1日の労働時間のうち8時間を超えた部分については、法定時間外労働として割増率が加算され、通常の時給の1.25倍以上の残業代が発生します。また、1週間の法定労働時間は通常40時間なので、1週間の労働時間のうち40時間を超えた部分についても、法定時間外労働となります。

3) 深夜早朝労働(割増率:25%以上)
労働基準法では22時から翌日午前5時までが深夜早朝労働時間と定められており、
その時間帯に労働を行った場合は、深夜早朝労働として割増率が加算され、通常の時給の25%の深夜労働賃金が加算されます。

4) 法定休日労働(割増率:35%以上)
労働基準法では、企業は労働者を週に1日は休ませる義務を負っており、それを法定休日と呼びます。その法定休日に労働を行った場合、法定休日労働として割増率が加算され、通常の時給の1.35倍の休日労働賃金が発生し。

また、法定休日に深夜労働を行った場合などは割増率は60%以上(25%+35%)となりますので、ご注意ください。

以上を踏まえて、おおまかに計算する場合は以下の計算式に沿って計算が可能です。

1時間あたりの基礎賃金×割増率×残業時間数=残業代
※1時間あたりの基礎賃金は、普段の給料から決まる基礎賃金の額を、1時間あたりに割って、計算します。大まかな概算でよければ、「(月給-通勤手当-住宅手当-家族手当)÷1ヶ月の所定労働時間」で計算してもよいでしょう。

残業代の計算は自分で行うのは難しいかもしれません。その場合には、弁護士の先生に相談する際に、一緒に残業代の計算もお願いすることをお勧めします。

5-3. 弁護士への相談

残業時間の証拠となり得るものの整理が終わりましたら、
弁護士の方へ相談にいきましょう。

証拠の内容確認や事実確認を経て、企業側との交渉に進みます。

5-4. 示談交渉

弁護士に依頼した場合、勝率がかなり高くなりますので、多くの場合、示談交渉で残業代が勝ち取れます。所要期間としては、おおよそ2、3か月程度が目安です。

5-5. 労働審判

示談交渉でも折り合いがつかない場合、労働審判を行います。
非公開の手続きで裁判所の審判や調停により、残業代を支払ってもらいます。
所要期間としては、おおよそ2~4か月程度が目安です。
残業代請求は、ほとんどのケースが示談交渉やこの労働審判で解決します。

5-6. 訴訟

労働審判でも解決しない場合、訴訟いわゆる裁判が行われます。
裁判にまで発展すると半年から1年近く判決までかかることもあり、
残業代を支払ってもらえるまでの期間が延びてしまいます。

6. 在職中に残業代を請求して嫌がらせを受けたときの対処法

在職中に未払い残業代を請求したことによって会社から嫌がらせを受けたときは、会社の上層部や労働局に相談するという対処法もあります。
しかし、どちらもすぐには動いてくれず、「まずは話し合ってみてください」という対応をされる可能性が高く、あまり実効的な方法とはいえません。確実に事態を改善するためには、弁護士に相談することが最もおすすめです。

6-1. 嫌がらせの証拠となるものを集める

嫌がらせを受けたときの対応を弁護士に依頼するときには、嫌がらせなどの不利益を受けていることの証拠を集めておくことが必要です。証拠がなければ弁護士も強く交渉できませんし、裁判で勝つこともできません。有効な証拠としては以下のようなものがあります。

①メールや書面の文面
②スマホやICレコーダーによる音声の録音
③スマホやデジカメで撮影した写真や動画
④病院を受診した診断書

①~③は嫌がらせなどを受けている事実が確認できるものである必要があります。断片的な記録よりも、継続的に記録しておくことで嫌がらせなどの事実の証明がよりしやすくなります。
④の診断書については、暴行を受けて怪我をした場合の診断書や、うつ病などの精神的な損害を受けた場合の診断書があります。

6-2. 証拠が集まったら弁護士に相談する

以上の証拠が集まったら、弁護士に相談しましょう。今後もその職場で働き続けたい場合は、できるだけ早く弁護士に相談した方がいいでしょう。証拠が集まっていない段階でも弁護士に相談すれば、有効な証拠の集め方も教えてもらえます。
その後の方針としては、嫌がらせなどによって肉体的・精神的損害を受けたことに対する損害賠償請求をすることができます。嫌がらせなどをただちにやめなければ損害賠償請求をすると警告して事態の改善を図る方針もあるでしょう。
実際に損害賠償請求をして交渉する中で、ただちに嫌がらせをやめることを条件に請求を取り下げるという戦略もあります。そのあたりの戦略は、労働問題に強い弁護士が詳しいので、一度相談してみると良いでしょう。

7. 「退職後」の残業代請求を選択する人が多い現実

未払い残業代は、在職中に請求することも十分に可能です。メリットも大きいので、できるだけ在職中に請求する方が望ましいともいえます。
しかし、請求する前に十分な準備を整えておかなければ職場に居づらくなり、結果的に退職に追い込まれることもあります。
そのため、まずは未払い残業代がいくらあるのか、実際にいくらくらい取り戻せる見込みがあるかを確認しましょう。

8. まとめ

未払い残業代を在職中に請求することには、デメリットがある可能性も否定できません。
請求したことによって嫌がらせや不利益処分を受けたことがある人もいるでしょう。ただし、それらは基本的に違法ですので、毅然として立ち向かいましょう。

そして労働問題に強い弁護士なら、このようなデメリットを回避しつつ、短期間で未払い残業代を回収するノウハウを持っています。
一人で悩んでいても解決しませんし、請求できる残業代が時効によって減っていくばかりです。

ただし弁護士に依頼する場合、残業代請求の成功/不成功にかかわらず、最初に依頼するための着手金が必要な場合が多々あります。残業代請求が通るか分からない中で、弁護士に数十万円を最初に渡すのは抵抗がある方も多いかもしれません。

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